Photo credit: Unsplash
Kuruluş, ortaklığın doğması için kanunun öngördüğü tüm işlem ve aşamaların gerçekleşmesi sürecini ifade eder. Kuruluş süreci, ana sözleşmenin hazırlanmasından başlayarak tescile kadar devam eder. TTK, eski kanunun aksine yalnızca ani kuruluş sistemini benimsemiştir.
-
KURUCU SIFATI VE SAYISI
TTK 337/1’e göre, ana sözleşmeyi imzalayan ve sermaye koymayı taahhüt eden gerçek ve/veya tüzel kişiler kurucu sıfatını kazanırlar. Kurucular gerçek ya da tüzel kişi olabilirler. TEKİNALP’e göre, gerçek ve tüzel kişilerin yanında, aile malları ortaklığı ve adi ortaklığın da kurucu olabilirler.
TTK 337/2’ye göre, bir kişi başkası hesabına pay taahhüdünde bulunmuş ve ana sözleşmeyi imzalamışsa, hesabına hareket edilen kişi de kurucu sayılır.
-
ANİ KURULUŞUN AŞAMALARI
Ani kuruluşun aşamaları ana hatlarıyla şöyledir:
- Ana sözleşmenin hazırlanması ve içeriği,
- Kurucu imzaları ve noter onayı,
- Kurucular beyanı ve pay bedellerinin ödenmesi,
- Gerekiyorsa bakanlık izni,
- Tescil ve ilan.
A) Ana sözleşmenin Hazırlanması ve İçeriği
i. Ana sözleşmenin önemi ve niteliği
TTK madde 337 anlamında kurucu sıfatı henüz kazanılmadığı için, kurucu adaylarınca kanuna uygun bir ana sözleşme hazırlanması veya hazırlatılması gerekir. Ana sözleşme ortaklığın anayasası niteliğindedir. Ortaklığın başlangıcından sona ermesine kadar tüm hususlarda önemli olabilecek temel bir belgedir. Bazı bilgilerin ana sözleşmede gösterilme zorunluluğu varken, bazı hususlarında geçerlilik kazanabilmesi ana sözleşmede yazılmış olmasına bağlıdır. Ana sözleşme sonradan ortak olanları da bağlayacağından katılıma açık niteliktedir.
ii. Ana sözleşmenin içeriği ve emredici hükümler ilkesi
TTK 339/2’de ana sözleşmenin içeriği gösterilmiş olsa da bu içerik yanıltıcıdır. Bunun sebebi, maddenin sayılan hususların hepsinin ana sözleşmeye mutlaka yazılması gerektiği, bilgilerin bunlarla sınırlı olduğu izlenimi bırakmasıdır.
A.Ş. kapsamında ana sözleşmenin içeriğinin sınıflandırılması;
- Ana sözleşmede bulunması zorunlu olan hususlar (zorunlu içerik)
- Öngörülmeleri koşulu ile ana sözleşmede bulunmaları zorunlu olan hususlar (şartlı zorunlu içerik)
- Ana sözleşmede bulunabilen hususlar (ihtiyari içerik)
Son iki grup emredici hükümler ilkesine doğrudan bağlıdır.
Emredici hükümler ilkesi: BK 26-27’deki sınırlara ana sözleşme kapsamında da uyulması gerektiğini belirten ilkedir. Ana sözleşmenin kanundan ayrı bir düzenleme getirmesi ancak bu ilkeye aykırı olmamasına bağlıdır. Hükme yönelik getirilen eleştiri ise; ana sözleşmenin düzenlenmesinde pay sahiplerinin iradelerine pek az yer bırakması ve bu sebeple de bütün ana sözleşmelerin kalıplaşmış hale gelmesine sebep olacağı yönündedir. Buna karşın bu ilkeyi savunan görüşe göre ise; pay sahipleri ile alacaklıların haklarını zedeleyen veya kısıtlayan düzenlemeler böylece ana sözleşmeye dahil edilemeyecektir. Hukukun üstünlüğü ilkesi sağlanacaktır.
Ana sözleşmede bulunması zorunlu olan hususlar
TTK 339/2’de sayılmıştır. Ortaklığın türüne ve halka açık nitelik taşımasına bağlı olarak, başka kanunlarda da zorunlu hususlar gösterilmiş olabilir.
TTK’daki bulunması zorunlu hususlar şöyledir:
- Şirketin ticaret unvanı ile birlikte merkezinin bulunacağı yer
- Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış işletme konusu
- Şirketin sermayesi ile her payın itibari değeri ile bunların ödenmesinin şekil ve şartları,
- Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları
- YK üyelerinin sayıları, bu kişilerden ortaklık adına imza atmaya yetkili olanlar ve ilk YK üyelerinin kimler olduğu,
- GK’nın toplantıya ne şekilde çağırılacağı,
- Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı,
- Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının tür ve miktarı,
- Şirketin hesap dönemi,
Buradaki işletme konusu, ortaklığın faaliyet alanıdır. TTK madde 334’e göre, nakit olarak taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’i tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmelidir.
TTK madde 414’de GK’nın toplantıya çağrı şekli zaten düzenlendiği için, bu hususun ayrıca zorunlu unsur sayılmasına gerek yoktur.
Zorunlu hususları içermeyen bir ana sözleşme, emredici hükümlere aykırılık gerekçesiyle geçersiz olacaktır.
Öngörülmeleri koşuluyla ana sözleşmede bulunması zorunlu olan hususlar
Bu hususların ortak özelliği, ana sözleşmede bulunmalarının mutlak gerekli olmamasıdır. Ana sözleşme içeriğine dahil olmalarının temelinde ihtiyarilik mevcuttur. Bu hususların geçerlilik kazanabilmeleri için ana sözleşmede yer almaları zorunludur.
Bu hususlar iki grupta incelenir:
- Özellikle kuruluşla ilgili olanlar (TTK madde 339/2-e ve f bendi)
- Kuruluşla ilgili olmayan diğer birçok hususlar. Örneğin şirketin süre ile sınırlandırılmış olması durumunda sürenin ana sözleşmede yer alması.
Bu hususlar ana sözleşmede öngörülmeyip, başka bir belgede kabul edilmiş bulunmaları halinde tamamen geçersizdir.
Ana sözleşmede bulunabilen ihtiyari hususlar
Bunlar ana sözleşmeye yazılmasa da başka bir hukuki işlem formu içerisinde geçerlilik kazanabilirler. İhtiyari hususlara örnekler; TTK 374/1, 366/1, 394/1, 536/1, 539/3, 543/3. Bu hususların ortak özelliği, seçimlik durumlarının bulunmasıdır. Kanunda gösterilmemiş olan tamamen ihtiyari hususların ana sözleşmeye yazılmasına TTK 340 engel oluşturmaktadır.
B) Kurucu İmzaları ve Noter Onayı
TTK 339 uyarınca, ana sözleşme kurucularca noter huzurunda imzalanmalı ve imzalar noterce onaylanmalıdır. Bu şekil, resmi olmaya bağlı yazılı şekildir. TTK 335’deki düzenleme ile, şirketin pay sahipleri arasında kurulması ve tüzel kişilik kazanılması arasında kesin çizgilerle bir ayrım yapılmıştır.
Kurucuların, ortaklığın tesciline kadar olan dönemde aralarındaki ilişki ön ortaklık modelidir. TTK, ön ortaklık modelini kabul etmiştir ancak bununla ilgili kanunda bir düzenleme yapmamıştır.
C) Kurucular Beyanı ve Pay Bedellerinin Ödenmesi
TTK 349’e göre, kamuyu aydınlatmak ve sermayenin korunması sağlamak amacıyla kurucular ayrıntılı bir beyanda bulunmalıdırlar. Bu beyan belgesi, ticaret sicil müdürlüğünü, pay sahiplerini, alacaklıları ve Bakanlık müfettişlerini ilgilendirir. Ticaret sicili müdürleri, kanuna ve amaca uygun olmayan beyanları reddedebilir.
TTK 344/1’e göre, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’i tescilden önce, kalan kısmı tescili takiben 24 ay içinde ödenmelidir. Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden şirketlerde de TTK 344 uygulanır.
D) Tescil ve İlan
Ortaklık, merkezinin bulunduğu yerin ticaret siciline yapılacak tescille tüzel kişilik kazanır. Tescil kurucu niteliktedir, daha sonrasında yapılacak ilan ise açıklayıcıdır. Şirketin kurulması tarihinden itibaren 30 gün içinde tescil işlemi yapılmalıdır. 30 günlük süreye uyulmaması durumunda bunun yaptırımı kanunda belirtilmemiştir. Ancak gecikmeye sebep olmuş kişiler hakkında tazminat davası açılabilir.
